Sexting: quale tutela? di Maria Zappia , Avvocato

Si ringrazia la rivista PERSONA E DANNO e l'Avvocato Maria Zappia per aver concesso a STATI DELLA MENTE la pubblicazione 

https://www.personaedanno.it/generalita-varie/sexting-quale-tutela-maria-zappia

L’utilizzo della rete telematica per lo scambio di comunicazioni a contenuto intimo è un fenomeno da analizzare e definire per le conseguenze gravi che talvolta si determinano allorquando il destinatario del messaggio o del video ne diffonde il contenuto sui social rendendo pubblico ciò che era destinato a rimanere nella sfera privata dei soggetti. Il recente caso di Tiziana Cantone, accanto ad altri meno recenti, ma ripetitivi riguardo al tragico epilogo, ha evidenziato, da un lato la nocivita’ della diffusione di immagini sul web e dall’altro la necessita’ di operare con criteri definitori superando le tradizionali semplicistiche espressioni sessiste e correlando gli interessi lesi al più ampio sistema delle libertà fondamentali
La rete ha profondamente cambiato il contesto sociale, il linguaggio, i modi di agire e le abitudini di milioni di persone, è diventata uno spazio alternativo a quello reale per acquisire informazioni, esprimere idee, ed anche, nel settore specifico di nostro interesse, per realizzare incontri e manifestare desideri di carattere privato attinenti alla sfera della sessualita’.

Ci si avvale delle chat line, si utilizzano siti ad hoc che facilitano relazioni fra persone con comuni interessi, si utilizzano i popolari sistemi di messaggistica istantanea o differita, si adopera la webcam per filmare e trasmettere in tempo reale al partner la comunicazione: è in una parola, il cybersex che ha soppiantato, per alcuni versi, il modo tradizionale di intrattenere rapporti. La relazione virtuale spesso si attua all'interno di rapporti intimi già esistenti, ad esempio tra persone sentimentalmente legate ma geograficamente separate, rivestendo così tutte le caratteristiche di una prosecuzione della sessualità di coppia, oppure si manifesta nell’ampio universo del gioco edonistico e narcisistico della rete che vede fiorire e germogliare rapporti e legami disgiunti da quelli reali.

E’ probabilmente questa seconda dimensione ad attrarre maggiormente sia donne che uomini verso approcci virtuali in quanto lo strumento di trasmissione (pc, tablet, smatphone ecc.) garantisce disinibizione e libertà di manifestazione delle proprie inclinazioni e fantasie senza ansie e senza necessita’ di mettere in gioco le tradizionali dinamiche legate alla corporeita’.

Utilizzando la pluridefinita “terra di nessuno” del web si altera la propria essenza identitaria presentandosi come si vorrebbe essere o si vorrebbe essere percepiti dagli altri, si rifugge dal contatto reale e agevolmente si riescono a proiettare all’interno della comunicazione, spinte emotive raramente riferibili nella vita reale. Nell’ambito del più ampio fenomeno, di estrema attualità, del cybersex, in questo breve testo si cerchera’ di analizzare il fenomeno del sexting tra adulti da intendersi come trasmissione di testi e di immagini sessualmente allusive o suggestive mediante il cellulare o il pc.

La distinzione fondamentale che emerge è quella tra sexting primario in cui, nell’ambito di una relazione virtuale o reale consensuale, il messaggio viene trasmesso ad uno o più destinatari, dal sexting secondario in cui i destinatari dell’immagine e/o del testo allusivo pongono in circolazione il messaggio ponendolo alla fruizione di terzi soggetti estranei al rapporto e di tutti i potenziali fruitori della rete tramite i conosciuti canali di trasmissione dati telematici (youtube, facebook, instagram). Nel primo caso, tranne l’ipotesi già esaminata di rilevanza del comportamento nell’ambito di un procedimento civile per “infedeltà”, il fenomeno, ampiamente diffuso, è di mero interesse sociologico e psicologico, non certo giuridico, in quanto si tratta di condotte lecite rientranti nell’ambito della comunicazione virtuale.

Per contro, assume rilievo preponderante per l’interprete, la seconda tipologia di comportamento, cioè quella che si attua allorquando il destinatario del messaggio e dell’eventuale immagine anziché tenere per sé i contenuti del testo o le immagini intime del partner, li diffonde in rete, ponendo in essere una condotta altamente lesiva di quei valori dei quali ciascun individuo è depositario la cui integrita’ ogni ordinamento giuridico intende assicurare.

Il recente caso di Tiziana Cantone, accanto ad altri meno recenti, ma ripetitivi riguardo al tragico epilogo, ha evidenziato, da un lato la nocivita’ della diffusione di immagini sul web e dall’altro la necessita’ di operare con criteri definitori superando le tradizionali semplicistiche espressioni sessiste e correlando gli interessi lesi al più ampio sistema delle libertà fondamentali. Nel caso di cronaca ingiustamente si è affermato, in maniera anche grossolana, che nel consentire la ripresa di immagini intime la vittima avesse implicitamente manifestato una sorta di consenso alla divulgazione in rete delle immagini laddove le condotte del sexting, anche consensuali ab initio, non determinano necessariamente il consenso implicito alla successiva diffusione in rete dei messaggi intimi.

Analizzando le condotte con specifico riferimento ai valori da tutelare si ritiene che la scelta del soggetto che esprime i propri desideri tramite il sexting meriti piena tutela in quanto estrinsecazione del diritto alla sessualita’, considerato uno degli essenziali modi di espressione della persona umana (Corte Cost.n. 561/1987). I diritti sessuali costituiscono diritti universali basati sulla liberta’ personale, sulla dignita’ e parita’ di tutti gli esseri e sono strettamente correlati al diritto alla salute. Il pieno sviluppo della sessualita’ incide difatti sul benessere dell’individuo garantendo equilibrio e stabilita’ emotiva e contribuisce all’armonioso sviluppo della personalità di ciascuno (vd. documento della World Association for Sexual Health -Was 2008- tradotto in lingua dalla Federazione Italiana di Sessuologia Scientifica. All’art. 1 si legge “ I diritti sessuali sono parte essenziale dei diritti umani fondamentali e pertanto sono inalienabili ed universali. La salute sessuale è una componente essenziale del diritto al godimento dei più elevati standard di salute).

La Corte regolatrice esaminando sia fattispecie di rilievo civilistico che penalistico ha manifestato nell’un caso l’opportunità di una tutela reintegratoria dei beni lesi e nell’altro l’esigenza di prevenire attentati ad una tra le libertà di autodeterminazione del pensiero umano.

Citiamo, senza pretese di esaustivita’, la pronuncia di Cass. Civ. n. 13547/2009 che ha riconosciuto e ristorato il diritto alla sessualità della parte danneggiata (leso nel caso di specie in conseguenza di errore medico) per essere un diritto inviolabile ed un “modus vivendi essenziale per l'espressione e lo sviluppo della persona”, e riguardo alle fattispecie penalistiche, la pronuncia delle Sezioni Unite n.3/2000 con la quale, nell’ipotesi punita dall’art. 600 ter cp. (reato di pornografia minorile) si è affermato che l’ordinamento appresta, una tutela penale anticipata alla liberta’ sessuale del minore “reprimendo tutti i comportamenti che mettono a repentaglio il libero sviluppo personale del soggetto con la mercificazione del suo corpo.

Sempre con riferimento al concetto di libertà di autodeterminazione, Cass. Pen. n. 12836/2013 nel caso di violenza sessuale subita da una prostituta ha ritenuto la preminenza del principio di libera autodeterminazione nella sfera sessuale rispetto alla situazione concreta della vittima affermando che il bene protetto dall'art. 609-bis c.p. è la libertà di estrinsecazione della sessualità e che riguardo alla peculiare attività svolta dalla prostituta dovesse ritenersi rimessa ad una scelta personalissima la vendita del proprio corpo. La Corte ha poi escluso l'attenuante del fatto di minore gravità per essere la persona offesa dedita alla prostituzione affermando che “il diritto al rispetto della libertà sessuale prescinde da condizioni e qualità personali, dal motivo e dal numero dei rapporti avuti in passato con persone più o meno conosciute”. Peraltro, non infrequente, nei comportamenti di sexting secondario, è la plurioffensivita’ dei comportamenti che si realizza ogni qualvolta il vulnus alla libera manifestazione della personalita’ nella sfera sessuale determina, per le vittima, uno stato patologico (depressioni, disturbi post traumatici, fobie sociali, insonnia, disordini alimentari suicidio), in tal caso, all’aggressione alla libera manifestazione del pensiero, di per sé dannosa, si correla strettamente la perdita del bene salute e dunque ancora una volta gli interessi lesi assumono rilevanza costituzionale ed esigono piena tutela. Allarmante è poi altra circostanza che si realizza allorquando il destinatario delle immagini o dei testi, coarta la volonta’ della vittima (c.d. cyber extortion- sexestortion) costringendola a dei comportamenti che in stato di libera autodeterminazione non compirebbe, sotto la minaccia di diffondere le immagini intime o di rivelarle a terzi. E’ evidente che in tali casi il soggetto passivo vive momenti di profondo sgomento e di infinita solitudine. Il bene giuridico da tutelare è quindi il diritto personalissimo all’autodeterminazione in materia sessuale ed alla salute laddove nell’incertezza che domina il fenomeno in tutte le legislazioni contemporanee, le norme poste a tutela delle vittime di sexting secondario privilegiano più che la liberta’ sessuale nozioni la riservatezza ovvero l’onore e il decoro. In ogni caso, arrestare il fenomeno della diffusione e dell’eventuale sfruttamento dell’immagine intima non autorizzata salvaguardando al contempo la libertà dell’agente, è un tracciato da cui non si può prescindere per rendere il fenomeno accettabile all’interno dell’attuale contesto sociale pervaso dalla cultura dell’apparenza e dalla facilita’ delle comunicazioni.



Il diritto alla riservatezza

Una certa coerenza si coglie nel ritenere la diffusione delle immagini e dei testi operata nell’ambito del c.d. sexting secondario come comportamento in violazione del diritto alla riservatezza da intendere come la facoltà di impedire che le informazioni riguardanti tale sfera personale siano divulgate in assenza dell’autorizzazione dell’interessato, od anche il diritto alla non intromissione nella sfera privata da parte di terzi.

Tale diritto assicura all’individuo il controllo su tutte le informazioni e i dati riguardanti la propria vita privata, fornendogli nel contempo gli strumenti per la tutela di delle informazioni. L’istituto definito dai più come generico diritto alla libera determinazione nello svolgimento della propria personalità e racchiuso nell’espressione (privacy) viene inteso sia nel senso di tutela dei dati personali (quindi come diritto negativo volto a impedire la rilevazione di informazioni sul nostro conto), ma nella definizione più ampia quale diritto ad esprimere liberamente le proprie aspirazioni più profonde e realizzarle attingendo liberamente alla proprie potenzialità. In tal senso è intesa come privacy anche l’autodeterminazione e la sovranità su sé stessi. Il concetto viene diffusamente riportato, con molteplicità di espressioni, nel testo di accordi internazionali, come ad esempio quello di Schengen, ed anche nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione che che all'art. 8 così recita: "1. Ogni individuo ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che lo riguardano. 2. Tali dati devono essere trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge. Ogni individuo ha il diritto di accedere ai dati raccolti che lo riguardano e di ottenerne la rettifica. 3. Il rispetto di tali regole è soggetto al controllo di un'autorità indipendente”.

I dati personali si dividono in quattro categorie e le immagini ed i testi trasmessi attraverso il sextingverrebbero collocati nell’ambito definitorio dei c.d. “dati sensibili cioè quelli idonei a rivelare "l'origine razziale o etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale" di una persona. In ogni caso è un concetto acquisito in via definitiva dalla dottrina che i dati relativi alla salute e alla vita sessuale siano "supersensibili" e cioè non è consentita alcuna esenzione nel trattamento in assenza di consenso.



L’onore e il decoro

La recente disciplina, in attesa di approvazione definitiva da un ramo del parlamento, reca una precisa scelta del legislatore italiano di reprimere il comportamento di sexting secondario ponendo quale motivazione a fondamento delle norme repressive la tutela dell’onore e della reputazione della vittima. La norma incriminatrice, viene inserita nel testo legislativo dedicato al bullismo e cyber bullismo (Proposta di Legge n. 3139 “disposizioni per la prevenzione e il contrasto dei fenomeni del bullismo e del cyber bullismo”) e recita all’art. 2 bis nel testo elaborato in Commissione “Per cyber bullismo si intendono, inoltre, la realizzazione, la pubblicazione e la diffusione on line attraverso la rete internet, chat room, blog o forum, di immagini, registrazioni audio o video o altri contenuti multimediali, effettuati allo scopo di offendere l’onore, il decoro, e la reputazione di una o più vittime, nonché il furto di identità e la sostituzione di persona operati mediante mezzi informatici e la rete telematica al fine di acquisire o manipolare dati personali, ovvero di pubblicare informazioni lesive dell’onore, del decoro e della reputazione della vittima”. In questo senso anche la Giurisprudenza si era espressa ritenendo diffamatorie le condotte di diffusione delle immagini non autorizzate (Cass. n. 47239/2012), ovvero riconnettendo i comportamenti lesivi nell’alveo dei c.d. “ atti persecutori”o “stalking” (Cass. n. 32404/2010).

Riteniamo tuttavia che, sia pur nella severità della pena proposta con la modifica all’art. 612 bis del codice penale (pena della reclusione da uno a sei anni) i beni giuridici presi in considerazione dal testo in fase di approvazione, siano di portata ridotta rispetto all’ampiezza del nucleo portatore delle liberta’ fondamentali che si sono per l’innanzi analizzate. Nella diffusione in rete delle immagini non autorizzate difatti più che un attentato all’onore ed alla reputazione del soggetto, più che la violazione del diritto alla riservatezza, si realizza la disintegrazione dell’intero sistema di valori dell’individuo connessi alla sfera intima in quanto alla pubblicazione sui social segue con effetto capillare, vista la diffusivita’ della rete, il turbinio dei commenti e l’ulteriore vilipendio delle scelte del singolo.